本文轉自"知識產權雜志"公眾號，經(jīng)授權轉發(fā)。原文刊載于《知識產權》2021年第1期，第36-53頁。因篇幅較長，故注釋從略，完整原文見《知識產權》紙質版。
易繼明，北京大學法學院教授、北京大學國際知識產權研究中心主任
自2012年以來，從事跨境電商業(yè)務的中國電子商戶持續(xù)遭遇來自美國的侵權訴訟，極大地影響了中國電子商務海外業(yè)務的拓展。為有效應對跨境電商侵權訴訟、推動我國跨境電商業(yè)務的良性發(fā)展，一方面，電子商戶需要加深對域外知識產權法律及司法程序的了解，強化權利意識，尊重他人知識產權和自己的訴權；另一方面，政府及行業(yè)協(xié)會也應在協(xié)調組織應訴、建立行業(yè)規(guī)范方面發(fā)揮積極作用。同時，我國應積極推動建立和完善規(guī)制跨境電商行為的國際協(xié)調機制，嘗試建立司法協(xié)助和聯(lián)合執(zhí)法機制，探索利用數(shù)字技術加強知識產權侵權防范和監(jiān)管的新途徑，融入以數(shù)字化技術推動貿易全球化的浪潮中。
關鍵詞跨境電商 跨境電商侵權訴訟 知識產權風險 國際協(xié)調機制
2019年1月1日施行的《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）專章規(guī)定促進電子商務發(fā)展的政策（第5章，第64—73條）。其中，國家尤其重視跨境電子商務的發(fā)展，支持小微型企業(yè)從事跨境電商業(yè)務，除強調政府及各職能部門協(xié)調推進之外，還強調要推動建立跨境合作及糾紛解決機制（第71—73條）。事實上，從2012年開始，在跨境電子商務活動中，中國電子商務經(jīng)營者面臨的知識產權風險逐步加大。特別是，電子商務平臺內經(jīng)營者（或稱之為電子商務平臺內的“賣家”）多為小微型企業(yè)，在境外權利人及維權機構的打壓之下缺乏“抗壓”能力，處境至為艱難。電子商務中的“賣家”（即為“電子商戶”）一般包括兩類：電子商務平臺內經(jīng)營者，以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者。目前，境外權利人及維權機構主要來自美國，所針對的重點是中國電子商務平臺內經(jīng)營者，所涉及的知識產權侵權類型主要包括商標侵權、產品包裝裝潢（tradedress）侵權、著作權侵權、外觀設計侵權等。
本文以美國對中國跨境電商發(fā)起的侵權訴訟為例，對跨境電子商務中電子商戶的知識產權風險問題展開研究，在分析此類訴訟的法律基礎和各主體角色定位的基礎上，提出相應的對策與建議。跨境電商知識產權訴訟的特點
跨境電商知識產權風險的人為成因
（一）跨境電商的行為模式
很多跨境電子商戶對法律及知識產權知之甚少，這種情況與電子商務的特點和電子商戶的行為模式相結合，隱藏了不少違法風險，包括知識產權風險。
1.網(wǎng)絡跟風銷售
電子商戶的典型特點是“什么流行、什么熱銷，就賣什么”，即所謂“網(wǎng)絡爆款”之類。其中往往蘊藏著極大的知識產權侵權風險。事實上，多數(shù)情況下，這些“流行款”或者“熱銷產品”等，都是受知識產權保護的，包括受商標權、包裝裝潢、著作權、外觀設計、發(fā)明專利等保護。
2.不自覺地以為“他人”在把關
自覺或者不自覺地，很多電子商戶把判斷是否合法合規(guī)的責任寄托在別人身上。例如，如果電子商戶系轉售從他人處購得的商品，就往往認為沒有問題；或者認為，如果有問題，那也是他人的責任。但是，即使他人銷售的商品在國內為合法、不侵權，但跨境轉售時，由于法律及知識產權的地域性，未必仍然合法或者不侵犯知識產權。而如果他人銷售的商品本為非法，則問題會更為嚴重。又如，如果系買家主動向電子商戶訂購、定制，則同樣不能持有“這是你要的”“是你的訂單”等之類想法，而不去考慮是否侵權的問題；特別是，知識產權相關法律中明確規(guī)定“許諾銷售”的行為也構成侵權，這就為知識產權維權中的“釣魚執(zhí)法”提供了較大的空間，尤其需要予以重視。
（二）跨境電商不熟悉域外法律和司法實踐
由于對美國法律和司法狀況不熟悉，中國電子商戶在多數(shù)情況下會以國內法律和實踐狀況揣度美國。這不僅體現(xiàn)在他們的線上營銷行為，也體現(xiàn)在被訴之后的一些應對措施方面。
1.對侵權行為認定標準的誤解
不同國家的侵權判定標準，必然存在著一定的差異。尤其是在英美法系國家，法官傾向于發(fā)掘法律和判例的精神，而不會拘泥于法律和判例的文字。因此，在中國語境下或許有效的各種規(guī)避措施和抗辯事由，在美國司法體系下很難收到實效。比如，對文字商標或者圖形商標的簡單修改（這種情形在中國也無法蒙混過關）、在網(wǎng)站關鍵詞或者產品描述文字中包含原告商標等。相反，一些規(guī)避行為反倒有可能構成故意侵權的證據(jù)。例如，網(wǎng)站宣傳圖片對他人商業(yè)標志的模糊化處理和遮擋，更加證明了被告對侵權可能性的知曉。
2.對免責事由的誤解
中國電子商戶常常以“不知道侵權”，或者被凍結的支付平臺賬戶以“網(wǎng)店不是我經(jīng)營”來抗辯，以圖免責。但是，兩者均被美國法院否定。美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦法院對這兩種抗辯有明確的意見。對于前者，其認為“不知道不構成有效答辯理由”。這與我國《商標法》第64條第2款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”不同。在美國，如果被告能夠以切實的證據(jù)證明不是故意侵權，只可以避免懲罰性賠償。
對于后者，在Manolo Blahnik案中，賬戶所有人向法院主張其所擁有的PayPal賬戶所有權與涉案的侵權網(wǎng)店沒有關聯(lián)，想以此否定原告凍結PayPal賬號的行為。但是，美國法院認為，原告因商標侵權而訴，電子商戶使用了賬戶，因此，賬戶與電子商戶具有緊密聯(lián)系，從而否定了賬戶所有人的抗辯。同時認為，即便賬戶所有人因涉案而遭受了損失，其可循其他途徑尋求救濟。因此，即便是發(fā)生了借用、錯用、盜用PayPal賬戶（也包括其他賬戶）的情形，也是屬于賬戶所有人與使用者之間的糾紛，賬戶所有人應當另案向使用者要求賠償。
3.對賠償責任確定標準的誤解和對美國司法體系效率的低估
在對侵犯知識產權和假冒行為的賠償和刑罰幅度上，美國要高于中國。例如，對專利和商標的故意侵權存在3倍的懲罰性賠償。在被告不如實披露或未披露侵權產品有關數(shù)據(jù)的情況下，原告和法院會選擇法定賠償。而對商標故意侵權的法定賠償幅度可高達200萬美元，遠遠高于中國2019年商標法修改之前的法定賠償?shù)?00萬元人民幣，也大大高于修法后的500萬元。在美國反商標假冒制度中，對一般的假冒商標犯罪規(guī)定了200萬美元的罰款和最高10年的監(jiān)禁；對于涉及藥品和特定商品如軍事物資和服務的假冒犯罪，則規(guī)定了高達500萬美元的罰款和最高20年的監(jiān)禁。因此，在美國司法實踐中，簡單地不予配合或者以拖待變，并不能解決問題，反而會招致更嚴重的損失，即美國法院會認同原告的主張而判決高額的賠償金。例如，一些中國電子商戶在被凍結賬號金額不高的情況下，對案件不夠重視，以為可以不了了之。而事實上，缺席判決的賠償額度可以遠遠高于凍結的賬號金額，而在執(zhí)行過程中，原告和法院可以繼續(xù)監(jiān)控和凍結能夠查到的被告的其他網(wǎng)店或者賬號，從而給被告帶來意想不到的損失。
事實上，“拖”字訣，在中國司法實踐中也逐漸沒有了市場。例如，知識產權立法中逐漸確立了舉證妨礙規(guī)則，被告在確定侵權的情況下應配合提供財務數(shù)據(jù)等證據(jù)以幫助確定賠償數(shù)額，否則法院將參照原告的主張確定賠償數(shù)額。
跨境電商知識產權風險的制度成因
跨境電商知識產權風險另有一部分原因來自制度層面。這些制度層面因素的某些方面，可以依靠跨境電商知法、守法水平的提升而解決，但也不全然如此。在相同條件下，一些制度層面的因素會令跨境電子商務處于額外不利的地位。
（一）知識產權的地域性和確權標準之不同
知識產權制度發(fā)展至今，各國基本理念和主要規(guī)則已大同小異。但是，對于具體的經(jīng)營實體來說，這些“小異”往往導致訴訟結果大為不同，有時甚至是致命的。就網(wǎng)絡銷售容易涉及的知識產權類別來說，最常見的是商標、產品包裝裝潢、著作權、外觀設計和發(fā)明專利，除此，還涉及各國反不正當競爭和反假冒的法律。從電子商戶的感知來說，在中國不受或者很難受到知識產權保護的產品，在國外有可能是受知識產權保護的。
例如，跨境電商侵權訴訟所涉及較多的是商標侵權，而各國商標審查標準的立法和實踐都有所不同。最為核心的不同，是對顯著性的要求。在中美之間可以注意兩點核心區(qū)別：一是，美國對使用中產生的顯著性的認可程度，要高于中國；二是美國認可氣味商標以及單一的顏色構成的商標。后者，在某種程度上可以歸入顯著性的范疇。在這兩者作用下，電子商戶銷售的某些產品，很有可能在中國不受商標法保護，但在美國（以及歐洲）卻有可能受到保護，如紅底鞋案等。又如，作品因發(fā)表而自動獲得保護，但司法實踐中，對作品還是有“最低限度的創(chuàng)造性”的要求，并附加其他一些限制，由此產生地域性差異，并導致跨境電商的侵權問題。中國法院傾向于認為，對服裝設計圖的復制不體現(xiàn)對美學藝術的復制，因而不屬于著作權法意義上的復制；而對服裝樣板的復制，則構成著作權法意義上的復制。但是，即便對于服裝樣板的復制，也有限制——只有實用性與藝術性能夠相互獨立的服裝，才能作為美術作品受到著作權保護。如果服裝的美感與實用功能在物理上和觀念上不可分割，則其美感不能獨立存在而不能作為美術作品受到著作權法保護。
客觀上，在具有實用性又兼具美感的產品設計上，著作權、商標權、外觀設計專利權保護以及作為產品包裝裝潢的反不正當競爭保護，存在競合問題。中國司法實踐中，這種重疊區(qū)域往往是“三不管”地帶。比如，作為作品可能不具有最低限度的獨創(chuàng)性，作為商標可能不具備顯著性要求，作為外觀設計也有可能“創(chuàng)造性”不夠或沒有申請外觀設計，而作為產品包裝裝潢又可能又未達到反不正當競爭法對“有一定影響”的要求。但同樣的情形，在境外立法和司法實踐中的結果可能恰恰相反，即任何一種法律皆可保護。如在美國商標法下，本來不具有商標顯著性的產品設計，由于在外觀設計的保護下，獨占性地多年使用從而獲得了“第二含義”（“Secondary Meaning”，即相當于中國商標法下通過使用獲得的顯著性），最終能夠獲得商標法的保護。
（二）美國民事訴訟管轄的進攻性和程序的特點
1.美國民事訴訟管轄的進攻性
作為被告的中國跨境電商經(jīng)常這樣抱怨：“我在中國做生意，憑什么美國法院管得到我呢？讓我跑到美國訴訟，不公平，也很不合理，而且法律、語言等都不熟悉……”這些問題涉及美國的“長臂管轄”。中國電子商戶的知識產權侵權問題僅涉及美國法下的對人管轄權，而不涉及對物管轄權（in rem jurisdiction）或者準對物管轄權（quasi in rem jurisdiction）。因此，本文僅討論對人管轄權。同時，對對人管轄權的討論，也適用于對多個具有管轄權的具體管轄法院的選擇是否恰當?shù)挠懻摗?/span>
與中國類似，在美國如果原告自愿到某法院起訴，而被告亦無異議地應訴，即建立了該法院的對人管轄權，除非違反事項管轄權或者級別管轄的規(guī)定。而被告是否能夠提出有效的異議，則取決于是否有足夠的連接點將被告與受理案件的法院聯(lián)系起來。
按照美國的司法實踐，對人管轄權已擴展到任何與管轄地（forum State）具有“充分的最低程度接觸”（su?cient minimal contacts）的任何個人或者實體，只要該特定的訴訟不違反傳統(tǒng)的公平正義原則（traditional notions of fair play and justice）。但是，這種“最低限度的接觸”必須是被告有目的地指向管轄地的。怎樣的行為構成“充分的最低程度接觸”？最基本的核心是，被告有意識地做出了某些行為，使得被告有意識地利用在管轄地進行活動的權利，從而觸發(fā)其法律的保護。“有意識地利用”（purpose fulavailment）的要求，使得以下行為不會產生對被告的對人管轄權：隨機的（random）、偶然的（fortuitous）或者非常虛弱的（attenuated）的接觸，或者僅僅是另一方或者第三方的單邊行為（unilateral activity of another party or a third person）。
此外，訴訟請求必須是基于該接觸而產生的。而且，對一個具體的對人管轄權的主張必須是合理的。對于是否合理，美國司法實踐中形成了五個判斷規(guī)則：第一，被告在管轄地進行訴訟的負擔；第二，管轄地管轄該案的利益；第三，原告在管轄地訴訟的利益；第四，州屬間利益和司法主權的協(xié)調；第五，聯(lián)邦的司法主權，即不違反美國憲法第十四修正案的正當程序條款。
在美國的司法實踐中，有關管轄權的上述諸原則，所導致的結果就是美國法院有可能對世界上任何地點、任何國家的人員和機構實施司法管轄，只要該人員和機構與美國相關法院之管轄地具有“最低限度的接觸”。而對于跨境電子商戶來說，其若有意識地針對美國用戶進行銷售，則大概率滿足了美國法院實施管轄的條件。但是在跨境電子商務中，存在一些對上述管轄提出異議的理由。例如，對于因被偶然“釣魚取證”（或稱“釣魚銷售”）或者銷售量極低（例如只有一件或者幾件，或者甚至未實際銷售而僅上架展示）而成為被告的電子商戶來說，可以主張不存在“有意識地利用”。而對于是否合理的判斷，由于中國電子商戶對于美國來說是外國人，毫無疑問，在美國訴訟對于中國電子商戶來說是一個極大的負擔。同時，對中國電子商戶的不利之處在于，同樣因為中國電子商戶是外國人，所以州屬和聯(lián)邦司法主權因素的考慮對美國法院的影響較低。
針對管轄問題，被告還可以提出管轄地不方便（Forum Non Conveniens）的動議。在美國司法實踐中，美國法院應當權衡方便性與原告對管轄地的選擇。如果原告對管轄地的選擇是合理的，則被告必須提出具有壓倒性的理由來改變管轄。但是，基于“管轄地不方便”對管轄地的改變，不能僅僅是把“不方便”從一方當事人轉嫁給另一方當事人。考慮管轄地不方便問題時，美國法院一般會考慮如下因素：（1）潛在證人的位置；（2）相關證據(jù)和記錄的位置；（3）被告的不合理困難；（4）原告還有足夠多的可選管轄地；（5）司法資源的高效利用；（6）爭議可適用的法律的選擇；（7）公共政策問題。除此之外，還要考慮的其它因素包括：（1）訴因產生的位置；（2）雙方的身份，包括雙方的財務能力；（3）為難人的動機；（4）外國管轄地的司法和政治狀況。對于跨境電商侵權訴訟來說，上述因素中有很多契合之處。尤其是，被訴中國電子商戶往往是財務能力弱的小微型企業(yè)甚或個人，而原告均為具有很強財務能力的知名公司，且很有可能在中國具有分公司，因此有能力、也方便在中國提起訴訟。但不利于“管轄地不方便”動議成功的一點在于，在中國法院適用美國法顯然存在額外的困難。
綜合以上情形，跨境電子商戶對美國法院跨境電商侵權訴訟的管轄權異議很難成功。
2.美國民事訴訟程序的特點
美國民事訴訟程序有別于中國民事訴訟的兩個特點，對跨境電商侵權訴訟具有較大的影響。
第一，送達方式。與中國不同，美國民事訴訟程序規(guī)則并不要求有關文件必須由美國法院官方送達，而可由美國法院認可的訴訟當事人以外的任何人來送達，并且完成送達這件事情須由原告自行負責。對于外國當事人的送達，可以采用包括以下措施進行（未窮盡列舉）：（a）國際認可的、合理的方式，例如《海牙公約》允許的方式；（b）該外國法律規(guī)定的在該外國法院中訴訟時允許的送達方式；或者（c）基于法院命令采用的不為國際條約所禁止的其他方式。因此，在跨境電商侵權訴訟中，中國被告往往收到的是作為原告代理人的律師事務所的電子郵件，而沒有任何直接來自法院的文件或者郵件。按照上面介紹的美國實踐，這就是有效的送達。對于電子郵件的形式，一方面，得到了美國法院的認可，另一方面，我國《民事訴訟法》第267條亦規(guī)定了對在中國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用電子郵件。
第二，集體訴訟。通常，廣為人知的集體訴訟是遭受類似侵權（例如環(huán)境污染侵權）的眾多原告，可集體起訴被告。但在美國司法制度下，原告亦可同時起訴眾多具有類似侵權行為的被告。正因如此，在這類訴訟中，原告可維持較低的訴訟成本，尤其是在眾多被告沒有積極應訴的情況下。相反，如果每一個被告均積極應訴，被告固然會付出一定的訴訟成本，原告的訴訟成本也會急劇上升。
（二）電子商戶應訴成本
由于對語言、法律、司法程序不熟悉，中國電子商務要在美國應訴，存在不小的困難。同時，美國司法程序給人的感覺是冗長復雜、律師費用高昂，加上部分被訴中國電子商戶確實存在著行為瑕疵或者侵權行為，而對方又為知名企業(yè)，具有較強的專業(yè)律師團隊，中國電子商戶感到應訴的勝訴概率較低，因此對應訴一事，往往是望而卻步；或者，覺得僅憑小微型企業(yè)一己之力，難以與原告律師交涉，因而最終放棄積極應訴。
中國電子商戶的這種選擇，也與中國社會總體上法治意識仍有待提高有關。其表現(xiàn)，一方面是對他人權利的漠視；另一方面即為對自身權利的無知以及在權利被侵犯時的不知所措。且不說當前電商平臺上的小微型企業(yè)，即便當年有一定規(guī)模的出口企業(yè)，面對美國國際貿易委員會（ITC）的337調查，也是一籌莫展。但隨著中國社會法治意識的逐步增強，中國企業(yè)和個人應該具有規(guī)則意識，同時在權利被侵犯或者被訴時具有維權意識，并應養(yǎng)成求助于律師的習慣。在專業(yè)律師的協(xié)助下，在小微型企業(yè)和個人看來那些不可逾越的鴻溝，可以輕易填平，并為后續(xù)發(fā)展贏得更多的空間。與克服的困難和取得的可能收益相比，這樣做是值得的。
同時還需要衡量的是，如果中國電子商戶應訴的話，固然要投入律師費和時間上的成本，但原告同樣要投入更多的時間和律師費用。因此，積極應訴同樣會給原告的財務和時間造成一定的壓力，從而推動原告積極和解。經(jīng)中美有關介入跨境電商侵權訴訟的律師測算，單純從應訴成本角度來看，若PayPal賬號被凍結金額為4萬美元以上（或至少3萬多美元）的案件，在符合應訴條件的情況下，可以先向原告提出低額和解金要求和解；若和解條件寬松，可直接采取和解方式解決，以免浪費時間，減少損失。若原告不同意被告的和解金額，堅持將大部分凍結金額作為賠償金的話，被告便可選擇應訴。迫于訴訟壓力，在訴訟期間，原告還可能接受低金額和解。
（三）進退維谷中的電商平臺與支付平臺
電商平臺經(jīng)營者提供電子商務的營商環(huán)境，既需維護好客戶關系、做大市場，又須履行一定的監(jiān)管責任。在監(jiān)管責任不到位的情況下，還必須與侵權電子商戶一起承擔連帶侵權責任?；诖耍澜绺鲊夹纬闪舜笸‘惖钠脚_責任規(guī)則——對電商平臺經(jīng)營者有一定的規(guī)制。在電子商務的日常運營當中，電商平臺要盡到一定的審查義務：一是為客戶關系考慮；二是出于其監(jiān)管職責。一旦電子商戶被訴，電商平臺須盡量配合原告和司法機關，以履行自己的責任。
因此，對于電商平臺來說，其既須履行監(jiān)管義務，又須在執(zhí)法上與司法機關緊密配合。電商平臺作為與現(xiàn)實市場可以相比擬的虛擬市場，其到底應當承擔何種程度的監(jiān)管責任、侵權責任和配合責任？這些問題需要深入地思考。尤其是，電商平臺的規(guī)模遠遠大于現(xiàn)實世界中的單個實體市場，雖然沒有任何一家電商平臺占據(jù)虛擬市場的全部，或者現(xiàn)實市場地域的全部，但已成氣候的電商平臺的規(guī)模，事實上已經(jīng)達到“國家級市場”的量級。從這個角度來說，是時候思考電商平臺是否應承擔更多的事前監(jiān)管責任了。
但是，支付平臺卻與其有所不同。在電子商戶的侵權行為上，支付平臺基本上沒有途徑知曉或者控制，其完全沒有理由為電子商戶的任何行為買單。同時，支付平臺作為服務商，應向所有人提供中立服務。面對法院的命令，支付平臺固然必須配合凍結被告的賬戶。但是支付平臺是否有權關閉賬戶？或者，對于一般的知識產權侵權，并非惡性刑事犯罪，關閉賬戶是否過于嚴厲？同樣類似于前面對虛擬市場的考慮，線上支付平臺從某種程度上說屬于金融基礎設施，除非在極端情況下，是否任何人都不應當被剝奪享用基礎設施的服務的權利呢？
支付平臺不僅包括新興的線上支付平臺，也包括傳統(tǒng)銀行業(yè)。在已經(jīng)發(fā)生的電子商戶訴訟中，曾有法院基于對國內銀行在美國分行的管轄權，要求國內銀行凍結電子商戶的個人銀行賬戶。在經(jīng)濟全球化的今天，企業(yè)觸角幾乎遍及全球，給各國司法機關制造了很多司法管轄連接點，從而產生越來越多的管轄沖突。
早在2010年6月，Gucci公司在美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院起訴一批跨境電商侵犯其商標權。由于部分被告在中國銀行國內分行開立賬戶，美國法院要求中國銀行紐約分行為其提供被告在中國國內的賬戶信息，并予以凍結。而中國銀行拒絕凍結，被以藐視法庭為由處以罰款。不得已，中國銀行凍結了客戶國內賬戶，同時上訴。從國內法視角看，國內銀行因外國訴訟而凍結客戶國內賬號的做法，不具有正當性。在上述案例中，電子商戶起訴中國銀行并贏得訴訟，解除了對賬號的凍結。不久，美國第二巡回上訴法院否決了對中國銀行的藐視法庭罰款，并將案件發(fā)回美國地區(qū)法院重新考慮是否對中國銀行具有對人管轄權，以迫使其執(zhí)行凍結國內賬戶的命令。因此，在電子商務日趨發(fā)達以及經(jīng)濟全球化時代，夾在各國司法實踐之夾縫中的跨國企業(yè)，包括本文中的線上支付平臺和線下金融機構，不應孤軍奮戰(zhàn)，而應呼吁建立更為廣泛和深入的國際協(xié)調機制。
2017年，阿里巴巴公司也面對過類似的訴訟。該案的主要爭議點是，阿里巴巴公司是否有義務按照美國法院的強制禁令關閉跨境電商的國際站賬戶，是否有權依照其與跨境電商之間的賬戶使用合同的約定單方面決定關閉跨境電商的國際站賬戶。但該案中，法院并未在法理上徹底解決雙方的爭議問題，只是以證據(jù)不足為由對雙方爭議作了處理。該案的啟示是，電商平臺和支付機構，為免掉入司法管轄爭議的夾縫之中，在國際協(xié)調尚無眉目之時，可行的辦法是與電子商戶簽訂完善的合同，例如將涉外侵權訴訟等列入解約條件當中。
跨境電商知識產權風險的個人應對
（一）風險預防
對于電子商戶來說，首先應當提高知識產權保護意識，高度自律，從根源上預防權利人提起侵權訴訟。同時，應當熟悉相關行業(yè)領域內的代表性商標，其所銷售的產品應當有正當?shù)膩碓辞馈τ诳赡艽嬖谥R產權風險的產品，電子商戶可以要求供應商提供相應的證明文件；如果潛在的風險過大，與預期的收益不成比例，應當及時更換商品的種類，避免產品侵權。對于“自產自銷”的電子商戶，在設計、生產產品時，則應當避免如“傍名牌”等搭便車行為，以防侵犯他人的知識產權。對于已經(jīng)在電子商務平臺上公開銷售的商品，如果認為存在知識產權侵權風險，應當及時予以下架處理，防止侵權范圍進一步擴大。對于買家的訂單，電子商戶同樣不能貪圖小便宜，對于涉嫌侵權的訂單，應當要求對方提供相應的授權證明。相關案例顯示，品牌商和律師會采取“釣魚取證”的方式，故意向涉嫌侵權的電子商戶下達訂單，以獲取電子商戶的PayPal賬戶，并完善侵權訴訟的相應證據(jù)鏈條。
在知識產權侵權的判定上，由于各國國情有所不同，知識產權法律規(guī)定亦有差異。對于跨境電子商戶來說，不僅應當滿足本國的知識產權法律規(guī)定，還應當滿足外國的相關規(guī)定。以美國為例，客觀來講其知識產權保護力度大，在判定侵權的規(guī)則上與中國司法標準也不盡相同?？缇畴娚糖謾嘣V訟主要著重于對品牌商商標權和外觀設計專利權的侵犯，判定難度較低，電子商戶可以進行初步的判斷。在必要時，電子商戶可以選擇向政府部門、行業(yè)協(xié)會或者律師事務所等機構尋求專業(yè)咨詢。
（二）積極應訴
對于電子商戶來說，如果已經(jīng)收到相關律師函，權利人準備提起侵權訴訟，應當予以高度重視，切不可置之不理。對于權利人和律師來說，提起侵權訴訟是建立在前期大量調查取證、完善證據(jù)鏈條的基礎之上，相較于電子商戶存在著信息不對稱狀態(tài)下的優(yōu)勢。管轄法院也是美國法院，原告和律師具有“本土作戰(zhàn)”的便利條件。在這種情況下，如果電子商戶依然不應訴或者消極應訴，不向專業(yè)人士尋求幫助，在美國法院缺席判決的情況下，中國電子商戶的敗訴率極高。其不利后果往往是面臨美國法院的巨額賠償判決，電子商戶的PayPal賬戶被凍結，款項被法院劃撥，合法權利難以得到保障。
有的電子商戶具有僥幸心理，認為美國法院凍結的PayPal賬戶中余額不多，索性置之不理，注冊一個新賬戶繼續(xù)從事跨境電子商務活動。此種處理方式毫無疑問是錯誤的，會招致嚴重的不利后果。美國法院判決，不僅針對法院凍結的PayPal賬戶，而是侵權的電子商戶的一切資產都在法院劃撥范圍之內，直至支付所有賠償金額。如果初次凍結的賬戶金額不足以支付賠償金，電子商戶新注冊的PayPal賬戶即使與被認定侵權商品的交易無關，也可能被法院凍結；甚至電子商戶在美國的其他資產也可能被凍結或者被法院執(zhí)行，以償還司法裁判認定的賠償金。這會極大地影響電子商戶的經(jīng)營活動，對個人信用也會產生影響，由此造成一系列的不利后果。因此，面對侵權訴訟，電子商戶不應采取逃避的態(tài)度，而應當積極應訴，維護自身的合法權益，將損失降至最低。
面對訴訟，電子商戶應當及時向專業(yè)人士尋求幫助。這些訴訟中，不論實體法還是程序法，均適用美國的相關法律法規(guī)。對于不具備相關專業(yè)知識的電子商戶來說，不僅不熟悉一般庭審流程，甚至還可能存在語言交流上的障礙。在收到對方律所的相關郵件后，在沒有專業(yè)人士指導下，主動聯(lián)系對方，可能帶來不利的法律后果。相較于對方律師，電子商戶本身就處于弱勢地位，應當及時向政府部門或者律師事務所等專業(yè)機構進行咨詢，在專業(yè)人士的建議和指導下委托職業(yè)律師與對方律師交涉。對于電子商戶來說，最重要的就是停止售賣涉嫌侵權的商品，防止侵權的進一步擴大，并根據(jù)律師的要求提供相應的文件和材料。
對于“天價”的賠償請求和凍結賬戶的禁令，電子商戶不必過于慌張，自亂陣腳。在跨境電商侵權訴訟中，權利人的律師發(fā)給電子商戶的郵件中往往會包含如“原告向被告要求200萬美元的賠償”的表述。這是因為在美國商標法中，故意商標侵權行為的法定賠償額就是200萬美元。而實際訴訟中，極少有按照最高額度賠償標準裁判的案例出現(xiàn)。同時，電子商戶不必擔心國內的賬戶受到美國法院禁令的約束。從法理上來看，美國法院的裁決在未經(jīng)中國法院認定的情況下，對中國境內的機構不產生約束力。美國法院的禁令可以凍結電子商戶的PayPal等海外賬戶，卻不能直接要求中國的銀行和機構凍結電子商戶的中國賬戶。
（三）及時止損
在跨境電商侵權訴訟中，雖然積極應訴是最有效的定分止爭的方式，但高昂的跨國訴訟成本是電子商戶不得不考慮的一個問題。從經(jīng)濟學的角度出發(fā)，如果訴訟成本高于訴訟預期收益，繼續(xù)進行訴訟反而會導致電子商戶收益的下降。此時，一味將訴訟進行下去是沒有意義的。對于知識產權侵權認定基本無爭議、勝訴幾率渺茫的案件，律師往往會建議電子商戶選擇和解，從而達到及時止損的作用，將不利的后果降至最低。和解并不意味著消極應訴，而是解決訴訟的另一種途徑。
訴訟中，法院往往會發(fā)布禁令，凍結電子商戶的PayPal賬戶。如果電子商戶選擇應訴并不幸敗訴，法院會從凍結的PayPal賬戶中劃撥相應的款項優(yōu)先用于支付對原告的賠償，若不足以支付，還會要求電子商戶另行支付。如果電子商戶選擇和解，原告方律師會以法院所凍結的PayPal賬戶余額作為參考，綜合相關案情與被告律師展開談判。根據(jù)賬戶余額的不同，通常和解金額是電子商戶PayPal余額的50%~90%。同時，與原告方簽署和解協(xié)議，意味著電子商戶已經(jīng)承認了存在侵權行為。如果美國法院已經(jīng)作出了判決，再與原告方律師和解談判時，原告方律師很可能不再以電子商戶中被凍結的PayPal賬戶余額作為和解金的談判依據(jù)，而是以法院的判決賠償金額作為談判依據(jù)。
因此，對于電子商戶而言，如果被凍結的PayPal賬戶中余額不多，應當及時委派律師，在美國法院裁判前與對方進行和解談判，及時止損。此種方式，一方面避免了高額的訴訟成本，另一方面和解金往往是凍結金額的一部分，仍會有部分剩余。PayPal賬戶解凍后仍可繼續(xù)使用，最大程度上減少了經(jīng)濟上的損失。如果被凍結的PayPal賬戶中余額較多，且侵權行為比較輕微，積極應訴所預期的賠償金額低于談判所能爭取的和解金額，電子商戶可以選擇委托律師等專業(yè)人士，積極地參與訴訟。
跨境電商知識產權風險的政府、行業(yè)協(xié)會和平臺經(jīng)營者應對
（一）政府的作用
跨境電商侵權訴訟的原因之一，在于中國跨境電子商戶的知識產權意識薄弱，存在“搭便車”現(xiàn)象。客觀上，作為以制造業(yè)產品出口為主的發(fā)展中國家，中國的知識產權保護力度與以技術產品出口為主的美國相比，仍有一定差距。一定程度上，這也是權利人頻繁在美對中國商戶提起侵權訴訟，甚至是美國以知識產權名義開展貿易戰(zhàn)的主要原因之一。然而，中國制造業(yè)從“做大”到“做強”，需要國家知識產權強國戰(zhàn)略支撐。中國仍應從實際出發(fā)，著眼未來，積極借鑒外國制度的優(yōu)良之處，取其精華，去其糟粕，不斷完善知識產權制度。從總的趨勢來看，中國還應當加強知識產權執(zhí)法力度，對于電子商戶尤其是跨境電商應當加強監(jiān)管，嚴格中國海關的雙向執(zhí)法，盡可能地在侵權產品出境或者上架前予以查處。這是避免跨境侵權訴訟不斷增多的根本之道。
誠然，對電子商戶經(jīng)營活動的監(jiān)管，并非單純依賴政府就能夠完善。《電子商務法》第7條規(guī)定，國家應該建立起符合電子商務特點的協(xié)同管理體系，推動形成有關部門、電子商務行業(yè)組織、電子商務經(jīng)營者、消費者等共同參與的電子商務市場治理體系。其包括三個維度：一是國務院有關部門按照職責分工，促進電商發(fā)展、加強監(jiān)督管理；二是地方政府應根據(jù)本轄區(qū)內的電商活動特點，形成本轄區(qū)內的區(qū)域性監(jiān)管體系；三是電子商務行業(yè)組織應該開展行業(yè)自律，規(guī)范電子商戶的經(jīng)營行為，尊重和保護知識產權，提供符合標準和質量要求的產品和服務。
從政府職能部門的角度，跨境訴訟中小微型電子商戶的主要困境在于信息的高度不對稱，政府職能部門應當提供必要的支持。如果訴訟牽涉面較廣，涉案電子商戶可能進行集體應訴，政府職能部門也應當加以指導，并督促相關行業(yè)協(xié)會提供幫助。必要時，與美國行政和司法部門進行交涉，或者政府部門依據(jù)相關規(guī)則參與訴訟，以最大程度維護國民權益。
比如，美國司法制度中比較廣泛地推行“法庭之友”制度?！胺ㄍブ选敝黧w適格范圍極為廣泛，不論是政府、企業(yè)、社會組織還是個人，均可以作為“法庭之友”參與訴訟，中國政府可以從各個層面推動相關利害關系人積極參與?！胺ㄍブ选笨梢詰ㄔ旱难垍⑴c訴訟，也可以自行申請參與訴訟；但多數(shù)情況下，還是應一方當事人的邀請參與訴訟。
“法庭之友”在一審階段較少出現(xiàn)，通常出現(xiàn)在案件的上訴階段，其參與訴訟的方式多數(shù)僅提交意見書，特別情況下也可以出庭參與口頭辯論。根據(jù)美國最高法院規(guī)則，若“法庭之友”針對一方當事人向法院提交意見書，需要獲得另一方當事人書面合意；如果另一方當事人不同意，而美國法院認為確有必要，也可以接受意見書。在“法庭之友”口頭答辯階段，若經(jīng)當事人雙方書面合意，可以進行口頭答辯；若未經(jīng)合意，請求“法庭之友”的當事人可以在口頭答辯階段直接闡述邀請該“法庭之友”的原因?！胺ㄍブ选钡膬?yōu)勢在于幾乎不存在主體適格的門檻，法人、非法人組織或者自然人均可作為“法庭之友”應一方當事人邀請參加訴訟。在跨境電商侵權訴訟中，對于勢單力薄的小微型電子商戶來說，可以邀請行業(yè)協(xié)會、第三方評估機構甚至中國政府部門出具“法庭之友”論證意見書，甚至委派律師直接參與口頭答辯，且可以有多名“法庭之友”參與訴訟，不受數(shù)量的限制。即使對方當事人反對，“法庭之友”的意見書是否被接受也是由法院作出裁定。“法庭之友”制度極大地緩解了訴訟中電子商戶與權利人之間的信息不對稱和經(jīng)濟實力差距，我們應當鼓勵行業(yè)協(xié)會和政府部門作為“法庭之友”，積極為電子商戶提供法律幫助。
然而，“法庭之友”也同樣存在一些問題。雖然一審庭審中并未禁止“法庭之友”參加訴訟，但“法庭之友”主要出現(xiàn)在案件的上訴階段。在美國這一判例法系國家，此種慣例的效力不容小覷。而在跨境電商侵權訴訟中，案情相對簡單明確，涉案標的規(guī)模較小，其中大部分案件以和解結案，少部分案件會以完整的一審判決結案，目前幾乎沒有案件進入上訴階段。此外，相較于訴訟當事人，“法庭之友”的權利也受到限制?！胺ㄍブ选碧岢龅膯栴}范圍通常僅限于有關各方提出的爭議問題，出具的意見書也不能作為額外的證據(jù)提供。這就導致在跨境電商侵權訴訟中，“法庭之友”參與訴訟的空間受到限制。但是，目前我國企業(yè)較少運用“法庭之友”的狀況或許僅是跨境電商侵權訴訟中中國電子商戶較少積極應訴的反映，這恰恰說明該制度在未來有較大運用空間。
（二）行業(yè)協(xié)會的角色定位
1.為協(xié)會成員提供幫助和指導
行業(yè)協(xié)會負有服務協(xié)會成員從事商事活動，引導行業(yè)正常發(fā)展的責任。對于跨境電商侵權訴訟，從事前預防的角度，行業(yè)協(xié)會應當對相關電子商戶進行普法宣傳，介紹商標、產品包裝裝潢、外觀設計等一般性的判定標準以及知名品牌的概況，制作相應的指導手冊和境外知名品牌指南等，幫助電子商戶盡可能避免跨境電商侵權訴訟的發(fā)生。從事后解決的角度，面對跨境電商侵權訴訟，小微型電子商戶知識儲備和檢索能力有限，行業(yè)協(xié)會應當對電子商戶提供基本的幫助（包括推薦專業(yè)律師等），在訴訟前期提供必要的專業(yè)支持。
2.組織協(xié)會
成員進行集體訴訟在跨境電商侵權訴訟中，小微型電子商戶應訴及維權的最大障礙在于同權利人及其代理律師之間的信息和經(jīng)濟體量的高度不對稱性。相較實力雄厚、“本土作戰(zhàn)”的權利人和美國律所，電子商戶不僅要面對陌生的語言和法律制度的障礙，高昂的律師費用同樣也是單個的電子商戶所難以承擔的。大多數(shù)情況下，如果電子商戶選擇應訴，可能會導致更多的利益損失；如果選擇和解，在繳納和解金和律師費用之后，被凍結賬戶中的余額基本也所剩無幾。對于這些規(guī)模普遍不大的電子商戶而言，一旦遭遇訴訟，基本上就失去了在市場中的競爭力，可能被排除出行業(yè)之列。
跨境電商侵權訴訟對小微型電子商戶的生產經(jīng)營造成了極大影響的同時，如果權利人集中起訴某一行業(yè)領域中的電子商戶，對這一行業(yè)商事活動的有序運行更將造成沖擊和破壞。在這種情況下，行業(yè)協(xié)會作為增進行業(yè)內企業(yè)利益、提高行業(yè)治理有效性和促進行業(yè)發(fā)展的“互益性聯(lián)合組織”，應當為相關電子商戶提供支持和幫助，維護行業(yè)的正常發(fā)展。行業(yè)協(xié)會可以通過集合行業(yè)內受到波及的所有企業(yè)，以集體訴訟的方式應對訴訟，盡力消弭小微型電子商戶與權利人之間經(jīng)濟實力上和專業(yè)上的鴻溝，使雙方站在相對公平的地位上進行博弈。
此種做法早有先例，并獲得了不錯的成效。此前，行業(yè)協(xié)會主要是在應對歐盟、美國等國家的調查或者制裁中，引導行業(yè)內企業(yè)，集合整個行業(yè)的力量進行抗衡?？缇畴娚糖謾嘣V訟中，唯有集合行業(yè)內所有涉案電子商戶的力量，才能夠與權利人站在同一起跑線上。因此，行業(yè)協(xié)會應當充當更加積極的角色，為行業(yè)內受到訴訟波及的電子商戶提供及時的支持和援助；必要時，應當起到領軍作用，引導涉案的電子商戶集體應對訴訟。
3.行業(yè)協(xié)會的限制
如前所述，在應對跨境電商侵權訴訟之時，行業(yè)協(xié)會能夠起到積極的社會作用。當整個行業(yè)都受到極大沖擊時，出于共同的利益訴求，行業(yè)內的商事主體甚至會內生出一些行業(yè)協(xié)會，以滿足行業(yè)正常運轉的需求。行業(yè)協(xié)會制度的初衷是建立起企業(yè)與政府之間的紐帶，反映企業(yè)的訴求，引領行業(yè)的和諧有序發(fā)展。然而，由于行政干預和市場競爭的不完全，行業(yè)協(xié)會對政府易形成依附關系，而不是企業(yè)與政府之間的連接紐帶。相關研究表明，我國大部分的行業(yè)協(xié)會都是由政府機構創(chuàng)設的。許多行業(yè)協(xié)會不僅由國家行政部門加以管控，而且完全成為了國家行政部門的一部分，并以此為前提開展活動。除去行業(yè)協(xié)會本身對于政府部門的依附性之外，協(xié)會內的會員企業(yè)普遍身份認同感也較弱，少有同其他企業(yè)建立橫向合作關系的意愿。相較于尋覓新的商業(yè)機會，行業(yè)協(xié)會會員更多是希望藉協(xié)會平臺，同各界人士建立聯(lián)系。政府對行業(yè)協(xié)會的過度干預，使得行業(yè)協(xié)會難以發(fā)揮其主觀能動性，真實反映行業(yè)內的訴求，從而難以達到協(xié)會建立的初衷。對于那些基于行業(yè)需求和市場競爭內生產生的行業(yè)協(xié)會，又由于角色定位不明的問題，連合法性都難以保障。
在比較法層面上，美國的行業(yè)協(xié)會是一種影響政府行為的外部力量；德國的行業(yè)協(xié)會注重與政府之間的合作，承擔了部分行政管理職能；日本行業(yè)協(xié)會在成立伊始即由政府主導居多，與政府之間關系更為密切。盡管德國、日本兩國有些行業(yè)協(xié)會行政化或官辦色彩較濃，但同時也存在著自發(fā)設立的基于同業(yè)者共同利益的行業(yè)協(xié)會。相較之下，中國政府可以參考德國和日本的制度，一方面簡政放權，理順行業(yè)協(xié)會與政府部門的關系，解除行政權力對于行業(yè)協(xié)會的支配地位，轉為監(jiān)督與被監(jiān)督的關系；另一方面廢除行業(yè)協(xié)會的注冊限制，允許行業(yè)內企業(yè)自行發(fā)起行業(yè)協(xié)會，以應對不同的需求，政府的行政登記機關的角色定位則由批準改為備案。如此，能更好地發(fā)揮行業(yè)協(xié)會促進行業(yè)發(fā)展，建立政府與企業(yè)間聯(lián)系的功能，以及時應對如跨境電商侵權訴訟等情況的發(fā)生。
（三）電子商務平臺經(jīng)營者的義務
《電子商務法》對電子商務平臺經(jīng)營者規(guī)定了義務和責任，也賦予了相應的權利，以健全其責任能力。其中，第41條規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者應當建立知識產權保護規(guī)則，與知識產權權利人加強合作，依法保護知識產權。未盡這種合作義務的，根據(jù)該法第42條至第45條，平臺經(jīng)營者則可能與作為平臺內經(jīng)營者的電子商戶承擔連帶責任。
1.電商平臺的注意義務
電子商務平臺以網(wǎng)頁空間的形式為商戶和消費者提供了虛擬的經(jīng)營場所。無論是否存在實體店鋪，商戶都可以在電子商務平臺上注冊成為電子商戶，借助平臺向消費者營銷自己的產品或者服務。《電子商務法》通過立法，明確了電子商務平臺經(jīng)營者作為場所經(jīng)營者的角色定位。
對于電子商務平臺經(jīng)營者的侵權認定，一般適用過錯責任。是否存在過錯，主要判斷其是否盡了合理的注意義務。實體商務中，商鋪出租人對商鋪承租人的注意義務取決于雙方約定的內容和市場交易習慣，以合理為限。例如，經(jīng)營場所的提供者對于商標的注意義務，要高于對于專利的注意義務，因為后者“僅憑借日常管理往往難以察覺”。而在電子商務中，若苛以電子商務平臺經(jīng)營者過多的注意義務，既不公平，也不現(xiàn)實。2006年《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》出臺后，確立了電子商務平臺“明知或應知”的注意義務。相較實體商務經(jīng)營者，電子商務平臺注意義務的判定標準較為寬松，實踐中一般只有當平臺明知或應知存在侵權并怠于處理時，才會承擔相應的責任。只要電商平臺不違反一般的注意義務，跨境電商侵權訴訟中權利人難以要求其承擔連帶責任。
2.電商平臺的信息披露義務
2013年《消費者權益保護法》修改后，第44條規(guī)定了電子商務平臺的補充責任，當平臺對于電子商戶侵權行為既不明知也不應知時，則只要提供侵權人的有效信息等，即可免于擔責。這一“避風港規(guī)則”，在《電子商務法》中得到了延續(xù)，但對事關消費者生命健康的商品或者服務不適用。這意味著電子商務平臺在盡到必要注意義務時，只要及時將涉案的電子商戶信息予以披露，即可免責。
然而，電子商務平臺在披露時，應當僅以電子商務平臺本身所掌握的信息為限。在“外貿跨境電商第一案”中，權利人在美國對淘寶網(wǎng)上的跨境電子商戶提起了侵權訴訟。美國法院不僅要求淘寶網(wǎng)提供涉案電子商戶的資料，還要求提供電子商戶的支付寶賬戶信息并予以凍結。在通常的訴訟程序中，原告方律師會在訴訟開始前通過各種手段獲知電子商戶的美國賬戶，并在訴訟中請求法院向支付平臺發(fā)布禁令予以凍結。該案中，雖然支付寶與淘寶網(wǎng)同為阿里集團控股，但仍然分屬兩個不同的公司。披露義務應當僅以電商平臺經(jīng)營者（而非兼及支付平臺商）所掌握的信息為限。
實踐中，淘寶網(wǎng)有一種“先行賠付”的規(guī)則。電子商戶可以選擇簽署“消費者保護
